Tercer Tribunal Ambiental anula la declaración del Humedal Urbano Mallinko Abtao Lawal: Las vulnerabilidades de la Ley 21.202

Al norte de la comuna de Puerto Montt, a menos de 20 kilómetros del Lago Llanquihue y del Volcán Calbuco, se encuentra el Humedal Mallinko Abtao Lawal, ubicado en medio de la localidad de Alerce.

Esta localidad debe su nombre a que a comienzos del siglo XX se desarrollaba la explotación de alerce (Fitzroya cupressoides) como materia prima, por lo que contaba con pocas viviendas hasta la década de los 90’, cuando las autoridades de gobierno pusieron sus ojos en la localidad ideando un plan de “ciudad satélite”. Con ello comienza la construcción de proyectos inmobiliarios estatales y privados, sin una clara planificación territorial, lo que ha provocado malas condiciones de vida y bajas posibilidades de desarrollo. Esto ya que existe ausencia de servicios y las fuentes laborales se generan en Puerto Montt y Puerto Varas, a las cuales existe deficiente conectividad, por lo que Alerce se ha situado como una “ciudad dormitorio”. Además, múltiples casas han experimentado fallas estructurales y hasta hundimiento de las viviendas, un claro ejemplo fue la demolición de parte de la Población Volcán Calbuco el año 2016.

La expansión inmobiliaria del sector de Alerce amenaza la seguridad biológica de un sistema que de humedales incluye al “Mar y Cielo” (Lafquen Wenumapu), “Río Negro” (Kuri Leufu), “Rupallán” y el “Mallinko Abtao Lawal”, los que se emplazan dentro de la zona alta de la Cuenca del río Maullín, que en el 2002 fue reconocido como Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad y también gran parte del sector desde el 2022 es reconocido como “Santuario de la Naturaleza Humedales del Río Maullín”, superficies que excluyen los humedales de Alerce.

El Humedal donde descansa el Alerce

El Humedal Mallinco Abtao Lawal (ex Artesanos), que significa en lengua Chezungun “Humedal donde descansa el Alerce”, se caracteriza por ser un humedal de suelo ñadi de origen volcánico y un área de matorral denso y matorral abierto, con presencia importante de bosque nativo y vegetación hidrófila en torno al espejo de agua, cuya superficie fluctúa estacionalmente, y que se ha visto afectado por la construcción de la Av. Violeta Parra, y por los drenes construidos tanto hacia el poniente como hacia el suroriente.

Es el hábitat de más de 25 especies de aves como el Pato jergón grande (Anas geórgica), Becacina (Gallinago paraguaiae), Queltehue (Vanellus chilensis), Bandurria (Theristicus melanopis), Jote cabeza negra (Coragyps atratus), Tiuque (Phalcoboenus chimango), Run-run (Hymenops perspicillata); Diucón (Xolmis pyrope), Mirlo (Molothrus bonariensis), Chercan (Troglodytes aedon), Zorzal (Turdus falcklandii), entre otros; de roedores como el Ratón oliváceo (Abrothrix olivaceus) y Ratón de cola larga (Oligoryzomys longicaudatus) y la presencia de las siguientes especies de flora nativa: Nativa: Avellano (Gevuina avellana), Notro (Embothrium coccineum); Luma (Amomyrtus luma), Fuinque (Lomatia ferruginea), Mañío de hojas cortas (Saxegothaea conspicua), Murta (Myrteola nummularia), Calafate (Berberis microphylla), Junquillo (Juncus sp.), Costilla de vaca (Blechnum chilense), Chaura (Gaultheria mucronata), Verbena de tres esquinas (Baccharis sagittalis), Helecho palmilla (Lophosoria quadripinnata), Pinque (Blechnum penna-marina), Vautro (Baccharis macraei), Yerba loza (Sticherus squamulosus), Breutelia (Breutelia subplicata).

Este humedal entrega importantes servicios ecosistémicos a la comunidad, destacando la producción de alimentos, de tipo agrícola, ganadero, acuícola y silvestre, de donde se extrae especialmente la murta (Myerteola nummularia) y chaura (Gaultheria mucronata) que entregan frutos. Por otro lado, entrega una importante provisión de agua dada por bosques nativos, canales y el cuerpo de agua, aunque no es utilizado para el uso directo de regadío, pero sirven como reservas en casos de catástrofes para abastecer a la población.

Este espacio, asimismo, está asociado a las comunidades indígenas, con la presencia de la Comunidad Ancestral Mapuche Hulliche Lof Pascual Huane y la Comunidad Lof Coñuecar, siendo relevantes para la cosmovisión Mapuche Hulliche, ya que son áreas espirituales proveedoras de aguas (Menoko) y que le entregan identidad a las comunidad, espacio que lamentablemente ha sido deteriorado, limitando la extracción de alimentos y recolección de hierbas medicinales. En este sentido, las autoridades mapuches locales protegen los humedales de Alerce, para rescatar y mantener el conocimiento y traspasarlo a otras comunidades y futuras generaciones.

Además, la agrupación Ambiental y Cultural Futa Leal Mapu, con el apoyo de las Juntas de Vecinos aledañas al humedal, ha realizado constantemente proyectos de educación ambiental y restauración ecosistémica cómo son: La escuela de Monitores de Calidad Ambiental Urbana en el 2020, la Escuela Ambiental Humedal Mallinko Abtao Lawal y el Ciclo Educativo Conociendo Al Mallinko Abta Lawal en el 2022.

El 22 de enero del 2021 el Ministerio del Medio Ambiente dio inicio al primer proceso de declaración de 33 humedales urbanos, entre los que se encontraba el Humedal Mallinko Abtao Lawal, que en un principio sería reconocido con una superficie de 21 hectáreas, pero producto de la información entregada por la ciudadanía el Ministerio del Medio Ambiente, se decidió reconocer una superficie total de 93,9 hectáreas, las que fueron declaradas como humedal urbano a través de la Resolución N°1405 del 14 de diciembre de 2021.

La Anulación de la Declaratoria

El 27 de enero del 2022 se publicó en el Diario Oficial la declaratoria del Humedal Urbano Mallinko Abtao Lawal, ante lo cual la Inmobiliaria Pocuro presentó un recurso de reclamación ante el Tercer Tribunal Ambiental, dentro del plazo legal que estipula la Ley 21.202.

El 2 de agosto del 2022 se realizaron las audiencias en el Tercer Tribunal Ambiental, donde se escucharon los alegatos de la Inmobiliaria Pocuro en contra de la resolución del Ministerio del Medio Ambiente. Dentro de sus argumentos la inmobiliaria acusó que la resolución es ilegal, ya que existirían vicios e inexactitudes que surgieron durante el proceso y perjudicarían la ejecución del proyecto de integración social de 233 viviendas “Jardines del Volcán 1” y 264 casas del proyecto “Jardines del Volcán 2”, ya que la propuesta original de la cartografía presentada por el Ministerio de Medio Ambiente abarcaba cerca de 1,9 hectáreas del terreno de su dominio, y finalmente pasó a contemplar 32,6 hectáreas. Además de cuestionar que a la fecha del procedimiento faltaba la emisión de la “Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile” lo que generaría incertidumbre en cuanto a la metodología utilizada para la elaboración de la cartografía final, y también alegó que “se incurrió en la vulneración del principio de imparcialidad, toda vez que se analizaron sólo aquellos apartados de información técnica que le fueran útiles para ampliar el área, sin mayor sustento técnico”.

En su defensa el Ministerio de Medio Ambiente, representado por el Consejo de Defensa del Estado, alegó que todos los procedimientos y actos administrativos involucrados en esta declaración estuvieron apegados a derecho. Agregó que el acto está motivado, que se hicieron visitas a terreno para constatar las características necesarias para realizar la declaración y precisó que ésta es una medida de emergencia para proteger estos ecosistemas ante la crisis climática. Indicó que la declaración se efectuó cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley N°21.202 y su Reglamento, que el proceso de participación ciudadana se hizo de manera efectiva y que no existió la falta de publicidad acusada por la inmobiliaria.

También hicieron sus alegatos el tercero independiente, Inmobiliaria Lircay; y el tercero coadyuvante de la reclamada, en representación de un conjunto de comunidades indígenas. El tercero independiente, señaló que, en atención a que la resolución de inicio no incluía sus terrenos, no había razón para ver afectados sus derechos y que por ello no habría participado del proceso de consultas. Agregó que en el expediente no habría sustento lógico para la ampliación final; y tampoco hubo información sobre los avances durante el tiempo que duró su tramitación.

Por su parte las comunidades indígenas se refirieron a la urgencia de proteger estos ecosistemas, a sus beneficios e importancia para las ciudades y a los impactos que enfrentan, como la presión del sector inmobiliario respecto del relleno, secado y drenaje de los humedales. Destacó la importancia de las especies vegetales presentes en la zona. Además, señaló que las comunidades tienen una intención protectora respecto del humedal y que éste representa un espacio ceremonial de conexión espiritual; es una zona de reserva natural de hierba medicinal; y una zona trascendental para su cosmovisión.

Luego de la revisión de antecedentes y la información proporcionada por las partes el Tribunal resolvió de forma unánime acoger la reclamación por considerar que no se ajustó a derecho.

Los principales motivos que arguye el Tribunal en Sentencia R-15-2022 para acoger la reclamación son los siguientes: 1) “se ha producido un vicio esencial del procedimiento que ha impedido a la parte Reclamante ejercer los derechos y garantías que el legislador ha previsto para los interesados en el procedimiento administrativo, considerando especialmente la modificación a la cartografía original y la naturaleza del acto de gravamen que supone el reconocimiento de humedal urbano”, 2) “la autoridad administrativa no dio cumplimiento a la obligación de dar respuesta fundada a los antecedentes acompañados por Inmobiliaria Pocuro Sur SpA en la etapa de información pública” y 3) “el Ministerio del Medio Ambiente debió aplicar el art. 48 letra b) de la Ley N° 19.880, y darle a la nueva extensión del humedal la publicidad que ameritaba la naturaleza del acto. El no hacerlo, constituye un vicio del procedimiento que afectó la posibilidad de que el tercero independiente pudiese actuar en calidad de interesado y/o presentar antecedentes, y que la Reclamante pudiese defender o aportar antecedentes en relación al proyecto Jardines del Volcán II en la etapa administrativa. Por ende, la reclamación también será acogida en estos acápites”.

Frente a esta sentencia, el 24 de mayo el Concejo de Defensa del Estado interpuso un Recurso de Queja ante la Corte Suprema para apelar a la decisión del Tercer Tribunal Ambiental.

Las vulnerabilidades de la Ley de Humedales Urbanos

La decisión del Tercer Tribunal Ambiental marca un precedente negativo para la historia de la reciente Ley 21.202, al ser la primera sentencia del Tribunal que anula totalmente el procedimiento de una declaratoria de humedal urbano, ya que en decisiones anteriores se acogieron las reclamaciones parcialmente como en el caso de los humedal urbanos “Los Pelúes”, “Humedal Angachilla-Estero Catrico”, “El Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo” en Valdivia y del humedal urbano “Vegas de Chivilcán” en Temuco, donde se resolvió reducir la superficie de los polígonos declarados.

En el caso del Segundo Tribunal Ambiental ya existen antecedentes donde ha anulado totalmente los procedimientos de declaratoria, como en los casos de los humedales urbanos “Los Juanes” en Quintero, “Estuario Los Molles” en Los Molles o el “Humedal Urbano de Linares” donde se ordenó volver a realizar el proceso de declaratoria o en el caso del “Humedal Urbano Quilicura” que se ordenó retrotraer el proceso hasta la fase de Ficha de Análisis Técnico, pero ha diferencia de la última sentencia emitida por el Tercer Tribunal, las decisiones tomadas por el Segundo Tribunal han tenido el resguardo de aplicar el principio precautorio, de manera que cualquier proyecto o actividad que pretenda afectar el humedal en proceso debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

Estas sentencias han dejado en evidencia ciertas vulnerabilidades del procedimiento de declaratoria ejecutado por el Ministerio del Medio Ambiente, el que cuenta con un presupuesto anual para el año 2023 de $73.535.134.000 de lo cual $247.226.000 son destinados a Áreas Marinas Protegidas y Humedales, monto que ha resultado insuficiente para la inmensa cantidad de solicitudes de declaratorias que existen la actualidad, lo que ha provocado retraso en los plazos estipulados por ley para las declaratorias, y también la ineficacia de los procesos administrativos que se han visto reflejados en las decisiones de los Tribunales Ambientales.

A esto se suma el excesivo retraso en la publicación de la “Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile” la que tardó más de un año, al ser publicada en abril del 2022, cuando el Reglamento de la Ley 21.202 que fue publicado en noviembre del 2020 mandataba al Ministerio a publicar la guía en un plazo de 3 meses desde la publicación del Reglamento. Lo que sin duda provocó incertidumbres en la metodología a utilizar en el proceso de delimitación por parte del Ministerio, de los Municipios y las comunidades, que en Tribunales han tenido que enfrentarse ante los estudios elaborados por consultoras contratadas por las reclamantes, principalmente inmobiliarias.

Otro problema revelado por las sentencias mencionadas, ha sido la falta de publicidad y notificación a los dueños de los predios donde se emplazan los humedales, lo que ha provocado que Tribunales observe vicios administrativos en el periodo previsto para la presentación de antecedentes adicionales por interesados, ya que el Ministerio no ha tenido la competencia de responder debida y razonadamente a cada interesado.

Los Desafíos pendientes de la Ley de Humedales Urbanos

Aún son muchos los desafíos para la aplicación efectiva de esta ley, como lo son la creación por parte del Ministerio del Medio Ambiente de los comités a nivel nacional, regional y comunal para promover la adecuada gestión de los humedales urbanos, así como una gobernanza que permita la participación efectiva de los actores involucrados en su gestión, protección y conservación, lo que es señalado en el artículo 5 del reglamento de la ley, así también aún falta la emisión de la guía que oriente a los municipios en la aplicación de los criterios de sustentabilidad de humedales, mencionada en el artículo 19 del referido reglamento. A esto también se suma la ineficacia en los procedimientos de fiscalización y las nulas sanciones que se aplican a los que afectan a los humedales declarados.

Sin duda la ley 21.202 es perfectible, pero ha generado un importante involucramiento de las comunidades y los municipios en la protección y educación de los humedales urbanos, lo que ha provocado que se genere sentido un sentido de identidad y pertenencia en muchas comunas invadidas por proyectos inmobiliarios e industriales, generando una reconexión con la naturaleza que en muchas localidades ya se había perdido.