TPP-11: ¿Amenaza al medioambiente y a una nueva Constitución?

Hace unos días, los ánimos en la ciudadanía volvieron a erizarse, luego de que el gobierno pusiera suma urgencia a la discusión del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, más conocido como TPP11. Era día sábado cuando el ministro de Relaciones Exteriores, Andrés Allamand, hizo un enfático llamado a aprobar este acuerdo, cuya discusión se votaría este martes en el Senado. Sin embargo, el vicepresidente de la cámara alta, Rabindranath Quinteros, anunció ayer que no pondrían en tabla este proyecto, argumentando entre otras cosas que “poner un tema que divide a la opinión pública y al propio Congreso nos parece, como mesa del Senado, inconducente”.

Efectivamente, bastó que se diera a conocer la primera información para que volvieran a circular con fuerza afiches por redes sociales, acompañados de hashtags como #NoAlTPP11, mientras numerosos ciudadanos, organizaciones y profesionales se manifestaban al respecto. Y es que al Tratado Transpacífico se le endosan muchos pecados, como negociaciones secretas, intervención de transnacionales (que han sido negadas por el gobierno) o eventuales impactos que repercutirían en varias materias relativas a derechos humanos, sociales y ambientales.

Como sea, el “alivio” que significó para muchos esta pausa es transitorio, aunque nos invita a revisar algunos de los diversos puntos involucrados, como la soberanía y lo que podría implicar en términos generales para el medio ambiente.

“Todo tratado comercial cede soberanía a instituciones supranacionales, eso a veces es bueno y a veces es malo. De hecho, el Gobierno decidió no firmar el Acuerdo de Escazú porque ese tratado iba a ceder soberanía, ese fue el argumento que ellos ocuparon. A ellos no les gusta ceder soberanía a tribunales ambientales, porque ahí podrían llegar juicios contra Chile que les obligaría a mejorar sus estándares regulatorios. Pero cuando hablamos de otra forma de perder soberanía, cuando se entrega jurisdicción a tribunales empresariales, que pueden hacer juicios contra Chile para bajar el nivel regulatorio, eso le gusta al Gobierno”, asevera el profesor de Políticas Públicas de la Universidad Diego Portales, Hassan Akram, quien es economista, Magister en Desarrollo Económico, y Doctor en Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Cambridge.

Coincide con él Ezio Costa, abogado, Doctor en Derecho, académico de la Universidad de Chile y director ejecutivo de la ONG FIMA: “Todo tratado internacional, por su naturaleza, implica ceder en parte la soberanía. El país se compromete a hacer algunas cosas y no hacer otras, por lo que decir que no se cede en nada la soberanía, es incorrecto. Pero la duda y la discusión real está en torno a las regulaciones que puede hacer Chile si se une al TPP11. ¿Podremos cambiar sustantivamente las regulaciones en materia ambiental, de salud o previsional? Podremos, pero nos saldrá más caro. El TPP11 no impide que se cambien las normas, pero sí les da más herramientas a los inversionistas extranjeros para demandar al país si es que eso les desfavorece”.

Un punto de interés es lo que está en juego para los territorios.

La activista y directora de Chile Sustentable, Sara Larraín, detalla: “Tú comprenderás que ningún inversor extranjero en Chile viene a hacer algo muy sofisticado en relación a la tecnología. En general las inversiones extranjeras están en minería, en energía, en el último tiempo en la agroindustria, entre otros, entonces el problema es que Chile lo que tiene que ofrecer es su territorio, son sus recursos. La verdad es que nuestros países son territorios abiertos a la economía global, y por lo tanto un inversor extranjero puede invertir en Chile, en Perú, en Timbuktú, donde sea, porque hoy hay un marco abierto para ese sector. Y con un marco de inversiones tan abierto como tiene Chile, que le da tanta certeza al sector de inversión, hacer un acuerdo donde se blinda y se hace aún más rígido este marco en favor de las inversiones, implica claramente una pérdida de soberanía”.

Recordemos que en abril de 2019 la Cámara de Diputados aprobó este acuerdo comercial que involucra a 11 países, concretamente a Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. De ellos, siete lo han ratificado hasta la fecha.

Según la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, “de aprobarse en el Congreso, el TPP11 abrirá más de tres mil oportunidades a productos chilenos en sectores agrícola, forestal, pesquero, lácteos y carnes, que ingresarán con arancel cero a mercados tan importantes como Japón, Vietnam o Canadá. Beneficiando, especialmente, a las regiones agrícolas, pesqueras y forestales de nuestro país”.

Sin embargo, la oposición de varios sectores ha sido férrea durante años.

Chile, ¿país soberano?

Frente a las críticas, el Gobierno ha salido en defensa del acuerdo, señalando – entre otras cosas – que la pérdida de soberanía es un mito, pues el TPP11 “reconoce el derecho inherente de cada país para establecer sus prioridades legislativas y decisiones regulatorias”. Asimismo, descarta la vulneración de derechos.

Akram puntualiza que “el gobierno, además de ser hipócrita, ha sido muy deshonesto a la hora de responder las críticas, porque ellos hacen críticas inventadas fáciles de desmentir. Ellos dicen por ejemplo que el tratado no impide al Congreso hacer nuevas leyes, y que tampoco impide un cambio en la Constitución. Eso es correcto. Lo que no dicen es que el tratado sí permite a las transnacionales demandar a Chile, si esos cambios legislativos o en la Constitución afectan negativamente a las transnacionales”.

Costa, por su parte, añade que “el TPP es un tratado de libre comercio, de una nueva generación de tratados. Su mayor avance está en mejor protección para la inversión extranjera. Chile se estaría comprometiendo a esa mayor protección, a cambio de restringirse en sus posibilidades de cambio. Lo que se está vendiendo es un ‘compromiso creíble’, donde Chile le dice a los inversionistas: ‘vengan a invertir acá, que no le vamos a cambiar las reglas y podrá tener muchas ganancias’. Eso no es malo en sí mismo, pero si uno profundiza un poquito, ya se encuentra con los problemas. La inversión en Chile se enfoca principalmente en industria extractiva, por lo que tendríamos más inversión en eso: en forestales, en minería, en pesca y en agricultura industrial”.

“Por eso se habla de una pérdida de soberanía en temas que son claves para la decisión autónoma sobre el desarrollo nacional, como son los recursos naturales, la propiedad intelectual, la tecnología, el acceso a elementos básicos como semillas, pero también a servicios como los de salud o los fondos de pensiones, porque al haber inversión extranjera, esa inversión tiene grados de protección que muchas veces van a dificultar que el Estado opte por la demanda de la ciudadanía, porque tiene esta otra obligación”, subraya Larraín.

Como se desprende de lo anterior, una de las principales críticas apunta a que el TPP11 permite que las empresas puedan demandar a Chile en tribunales arbitrales.

Un ejemplo está contenido en el capítulo 9 del tratado, titulado “Inversión”. En el Anexo 9-B del mismo cuerpo de texto, donde se alude a la expropiación (directa o indirecta) e indemnización, se alude a los impactos de las acciones gubernamentales, como “la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión”. Acto seguido, el documento indica que “salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.

Pese a lo último, algunos profesionales apuntan a la existencia de un arbitraje sesgado a favor del empresariado que suele dirimir en este tipo de acuerdos. En efecto, investigaciones realizadas a nivel internacional por académicos como Gus van Harten muestran que el 72% de las interpretaciones jurídicas que hacen este tipo de tribunales son favorables hacia las empresas y desfavorables para los Estados.

Cabe destacar que en este tipo de disputas convergen profesionales del área del comercio y derecho privado, no así de los derechos humanos o ambientales.

Un caso icónico ocurrió en Sonora, México, con una controversia originada por un depósito de residuos tóxicos de propiedad de Cytrar S.A, controlada por la empresa española Tecmed. La contaminación provocada por la planta afectó a la comunidad local, por lo que en noviembre de 1998 el organismo municipal de la zona le negó a la compañía la renovación de la autorización de funcionamiento. La firma hispana recurrió al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para solicitar arbitraje en contra del Estado de México, aduciendo a que los terrenos en los que invirtieron le fueron expropiados. Cuento corto, el tribunal condenó al gobierno mexicano a pagar a Tecmed una indemnización de $5,533,017.12 dólares más intereses. Finalmente, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales liquidó el pago indemnizatorio por 7.5 millones de dólares en 2004.

“México ocupó la defensa de que según el tratado – que tiene lenguaje similar al del TPP11 – el Estado tiene derecho a regular por interés y salud pública. Lo que dice el tribunal es que acá hay que sopesar dos derechos, el de la empresa de no tener sus legítimas e inequívocas expectativas de inversión afectadas, y el derecho del Estado de regular. Y sopesando esos derechos, el tribunal decidió que el derecho más importante es el de la empresa, y eso tiene que ver con que estos tribunales no son independientes, no son jueces que ganan la misma cantidad de dinero independiente del juicio. Son árbitros, y ellos solamente ganan si las empresas siguen interesadas en usar este sistema”, recalca Akram.

Pero ¿cómo podría el TPP11 repercutir en materia socioambiental en Chile?

No podemos obviar el hecho de que Chile adolece de muchos conflictos socioambientales, relacionadas con el acceso al agua, la minería, la energía, las forestales y la agricultura, por nombrar algunos, que aquejan a numerosas comunidades, de norte a sur.

Al respecto, Larraín sostiene que “hay una confrontación entre el interés público de las comunidades de esos territorios, y en general a nivel nacional, con el actor inversor al cual el Estado le da un derecho o un título para intervenir en ese territorio, que puede ser una concesión minera, un derecho de agua, etc. Hoy ya tenemos un conflicto, entonces cómo vamos a ir hacia un acuerdo internacional vinculante, donde se dan aún más derechos al que va a tener este título del Estado central, y que va a generar más dificultad todavía sobre esas comunidades”.

No en vano organismos como Naciones Unidas ha propuesto directrices para abordar el rol de las empresas y los derechos humanos, ya que “los Estados no han tenido capacidad de resguardar los derechos humanos frente a los intereses corporativos”, señala la directora de Chile Sustentable.

El director ejecutivo de FIMA complementa: “La propia industria agrícola dice que ‘ya no quedan tierras para cultivar’ y que por eso está presionando para seguir deforestando cerros en la zona central y usarlos para plantar. ¿Es porque no hay suficientes alimentos para la población de Chile? Para nada, es para aumentar las exportaciones, que se verían favorecidas por el tratado”.

“Se deforesta el cerro para plantar paltos, para que esa palta sea luego puesta en un envase de plástico que subiremos a un camión, a un barco y la enviaremos a Australia para su venta. Hay cosas buenas, se produjo inversión y empleo. Por otro lado, se produjo deforestación, estrés hídrico, desechos plásticos, y gases de efecto invernadero en el transporte y en la deforestación”, puntualiza.

Aún así, Akram hace el alcance de que no se trata solo del Acuerdo Transpacífico. “El TPP11 faculta a las trasnacionales a demandar al Estado chileno por cualquier política pública que transgrede sus expectativas de inversión, pero ese sistema de las trasnacionales de poder demandar al Estado existe en una serie de tratados que se empiezan a firmar desde los años 90. El problema no es solo el TPP11 sino de todo el sistema de arbitraje ad hoc, como lo llaman, y ese sistema podría inmiscuirse en cualquier conflicto medioambiental”.

El economista desliza como ejemplos hipotéticos el Código de Aguas, en el caso de que una empresa extranjera vea afectados sus derechos de aprovechamiento; un cambio en las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP); y la descarbonización de la matriz energética al implicar el cierre de termoeléctricas a carbón.

“Si se hace una ley que cambia las regulaciones, que obliga cerrar a una termoeléctrica a carbón, en esa situación, el Estado tendría que indemnizar a la dueña de la termoeléctrica, y eso puede ser un monto de miles de millones de dólares, porque en realidad estos tribunales no tienen ningún límite en cuánto pueden indemnizar. Uno puede hacer el cambio legislativo o un cambio en la Constitución, pero a la hora de realizar los derechos en la nueva Constitución, como el derecho de proteger el medioambiente, el costo para el Estado es enorme y no lo pueden hacer”, añade Akram.

Por su parte, Larraín concuerda con que “el problema cuando estableces excesivos derechos del inversionista extranjero, lo que está ocurriendo es que le amarras las manos al Estado, para que pueda poner condiciones vinculadas a temas de interés público, y eso puede ser en el área de la energía, por ejemplo si una empresa obtiene derechos de agua para centrales hidroeléctricas, y resulta que esa cuenca es un área que quiere protegerse o que la comunidad la quiere dedicar al turismo. Ahí hay una confrontación de derechos, donde cualquiera de estas empresas puede recurrir al CIADI o a otros paneles de resolución de disputas a nivel internacional, que en general son manejadas con mucho poder del sector corporativo”.

Por otro lado, otros cuestionamientos apuntan a que Chile ya posee acuerdos comerciales con los mismos países que integran el TPP11.

“La excusa del gobierno es que necesitamos reactivar la economía, y no quieren gastar más, que es la forma convencional de reactivar una economía, aumentar el gasto público. Y dicen que pueden reactivar no aumentando la demanda interna, sino con demanda externa, con exportar más. Eso es absolutamente falso, porque los impuestos que tienen que pagar los exportadores chilenos no van a bajar casi nada producto del TPP11, entonces, no va a aumentar la exportación”, señala el académico de la Universidad Diego Portales.

De acuerdo con Akram, esto se debe al hecho de que se tienen tratados comerciales con todos los demás integrantes del TPP11, y por ende los aranceles ya son muy bajos en la actualidad.

Por eso, además de los beneficios que traería el TPP11 para los inversionistas, la repentina celeridad del gobierno para lograr su aprobación en este momento hace sospechar a algunos de que esto obedecería a fines más bien políticos.

Así lo indica Larraín: “Es tremendamente preocupante que se esté haciendo un hecho político de este acuerdo internacional en un contexto que, en términos del comercio y de la inversión, hoy Chile tiene prácticamente tratados bilaterales con cada uno de esos países. Entonces, no parece que el enfoque sea precisamente facilitar eso”.

Proceso constituyente

Ante la urgencia del gobierno de aprobar el Tratado Transpacífico, muchos ciudadanos se han preguntado sobre los potenciales efectos de este acuerdo en el proceso constituyente y en la redacción de una nueva Constitución.

Al respecto, el director ejecutivo de FIMA aclara que “el proceso constituyente no se va a detener por esto y en Chile debe darse por primera vez una constitución democrática y ecológica. Si se ratifica el TPP11 quizás haya algunos cambios en que el costo monetario (por indemnizaciones a inversionistas) suba o se haga más probable, pero ello no puede ni debe detenerlos. Hay que recordar que hay otros tratados de los que ya somos parte, que tienen disposiciones similares de protección a los inversionistas, así que esta discusión se va a dar igual, con o sin TPP”.

En cuanto al reciente actuar de las autoridades, la hipótesis de Akram es que sería “primero para dividir a la oposición frente al debate constitucional, y también para tratar de imponer una serie de reglas porque cuando se modifiquen las reglas a través del cambio constitucional, ahí por ejemplo no van a poder ir al Tribunal Constitucional, es mejor pensar en el sistema de arbitraje como el tribunal constitucional”.

Recordemos que en varias ocasiones se ha denominado al Tribunal Constitucional como una suerte de “tercera cámara”, haciendo el paralelo con el Parlamento – aunque algunos rechazan el calificativo – ya que en reiteradas ocasiones ha desautorizado las decisiones del Congreso. En ese sentido, el arbitraje ad hoc podría actuar como una especie de “cuarta cámara” en el contexto de una nueva carta magna que podría eliminar o reformar el actual Tribunal Constitucional, según el economista: “Si las empresas no pueden ir al Tribunal Constitucional para defender sus intereses y bloquear, por ejemplo, la eliminación de las AFP, la creación de un seguro único de salud, o una serie de políticas sociales y medioambientales, van a tratar de demandar a nivel internacional, usando como ‘cuarta cámara’ a los tribunales de arbitraje que el TPP consolida”.

Akram puntualiza que “lo que la nueva Constitución debería hacer – a través de una disposición transitoria- es obligar al Estado a renegociar todos los tratados que tienen este tipo de arbitraje ad hoc que es sesgado”.

Por ahora, el TPP ha quedado en aparente pausa.

Si bien en esta nota nos enfocamos en algunas – de los muchas – implicancias de este tratado, según lo que destacaron nuestras fuentes, lo cierto es que también nos empuja a reflexiones más profundas, como el cuestionamiento al paradigma actual de “progreso” y sus efectos en la naturaleza y derechos humanos.

“El mismo gobierno en sus páginas web donde defiende el tratado, se encarga de decir que el beneficio es para la exportación de materias primas, son las industrias primarias, extractivas, las que se verían beneficiadas. Eso es no querer desarrollarse. En términos inmediatos, sin embargo, las cosas no deberían cambiar demasiado. El tratado prácticamente no tiene normas ambientales, a pesar de tener un capítulo dedicado al asunto, pues son normas muy indicativas. Algunas cosas de transparencia podrían ser favorables a las comunidades, pero no se comparan con el daño a largo plazo”.

Además, Costa señala que existen estudios empíricos en la materia que muestran que, para un país de ingreso medio, aumentar la apertura comercial suele ser perjudicial para el medio ambiente.

Para la vocera de Chile Sustentable “seguir profundizando la dificultad de la gestión de los bienes públicos, con nuevos tratados, sin una discusión transparente a nivel nacional, es ponerle más bencina al fuego, en una situación donde los problemas de gobernabilidad en Chile, de desconfianza, etc., son enormes, y con mucha razón, porque no hay información sobre las decisiones que se están tomando”.